PLANEACIÓN EN LOS PROCESOS DE
CONTRATACIÓN EN COLOMBIA
En desarrollo del
principio de economía el numeral 12 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993,
modificado por el artículo 87 de la Ley 1474 de 2011 se establece que: “Con la debida antelación a la apertura del
procedimiento de selección o de la firma del contrato, según el caso, deberán elaborarse los estudios, diseños
y proyectos requeridos y los pliegos de condiciones” (Resaltado fuera del texto original). A partir del 17 de Julio de 2013 en los artículos 4 y
15 del Decreto 1510 de 2013 se establece la obligatoriedad que deberá la entidad estatal señalar la necesidad que desea satisfacer indicando
el valor estimado del contrato, la modalidad de selección del contratista, y la
fecha aproximada en la cual la Entidad Estatal iniciará el Proceso de
Contratación. Dichos análisis deben ser desde la perspectiva legal, comercial,
financiera, organizacional, técnica, y de análisis de riesgo.
Ello implica para la entidad Estatal
tener la claridad en el sentido de que previo a la iniciación de un proceso de
contratación o el suscribir un contrato, sin diferenciar la modalidad de
contratación, se deben elaborar un análisis, lo que implica que las entidades
estatales deben tener clara su necesidad a satisfacer.
En ese sentido, es importante tener en cuenta que el artículo 74 de la
Ley 1474 estableció que las entidades deben publicar, anualmente, su respectivo
plan de acción, a más tardar el 31 de enero de cada vigencia fiscal,
dicha información debe estar en la respectiva página web junto a los
indicadores de gestión. Igualmente en el artículo 77 de la Ley 1474 señala que
sin perjuicio de establecido en los artículos 27 y 49 de la Ley 152 de 1994
todas las entidades del orden Nacional, Departamental, Municipal y Distrital
deben publicar en sus respectivas páginas web cada proyecto de inversión,
ordenado según la fecha de inscripción en el Banco de Programas y Proyectos de
Inversión Nacional, Departamental, Municipal o Distrital, según el caso.
Por otra parte, la
Ley 1150 de 2007 exige la publicidad de los documentos que forman parte de un
proceso de contratación, ello era concordante con lo que señalaba el artículo
2.2.5 del Decreto 0734 de 2012 en el cual establecían los documentos mínimos que
debían publicar las entidades, ahora con la nueva normatividad, el artículo 19
del Decreto 1510 de 2013 señala la obligatoriedad de publicar todos los
documentos de los procesos de contratación en el SECOP.
Teniendo en cuenta
que la entidad debe tener claridad de la necesidad y un estudio de lo que
pretende contratar, así como el deber y la obligación de dar a conocer los
documentos de los procesos de contratación que adelante en el portal de
contratación SECOP, ahora si podemos iniciar a hablar de los estudios previos, documento esté que sirve de
soporte para la elaboración del pliego de condiciones o del contrato que la
entidad pretenda suscribir, lo primero que debe tener en cuenta la entidad es
que en el numeral 1 del artículo 20 del Decreto 1510 de 2013 se establece que
el estudio previo se debe indicar “La descripción de la necesidad que la
Entidad Estatal pretende satisfacer con el Proceso de Contratación”. Como
se señaló en obra CONTRATACIÓN PÚBLICA PRÁCTICA, EFICIENTE Y TRANSPARENTE[1],
la descripción de la necesidad “puede
estructurarse como un silogismo cuya premisa mayor, en el caso de un contrato
con recursos de funcionamiento, debe ser la norma legal que le permite a la
entidad hacer la erogación. Y en el caso de un contrato con recursos de
inversión, la premisa mayor debe ser el plan de desarrollo y los programas que
lo materializan”, se recomienda que cuando los procesos de contratación
dentro de la descripción de la necesidad se indique el proyecto de inversión,
su fecha de inscripción en el Banco de Programas y Proyectos y su respectiva
publicación en la página web de la entidad.
En el numeral 2 del
artículo 20 del Decreto 1510 de 2013 se establece que el estudio previo se debe indicar: “El
objeto a contratar, con sus especificaciones, las autorizaciones, permisos y
licencias requeridos para su ejecución, y cuando el contrato incluye diseño y
construcción, los documentos técnicos para el desarrollo del proyecto”, esto hace referencia a que se indiquen las características
de lo que se pretende contratar que se requiere para satisfacer la necesidad,
es decir en esta parte, se recomienda que la entidad indique entre otras el
lugar de ejecución del contrato, la forma como se debe entregar el bien o se
debe prestar el servicio, la forma prevista de pago, etc.
El artículo 87 de la ley 1474 de
2011, al modificar el numeral 12 del
artículo 25 de la Ley 80 de 1993, establece que cuando
el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, previo a la
apertura del proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que
la modalidad de selección sea contratación directa, la entidad contratante
deberá contar con los estudios y diseños que permitan establecer la viabilidad
del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta condición será
aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.
El numeral 3 de la
norma en cita nos habla acerca de “La
modalidad de selección del contratista y su justificación, incluyendo los fundamentos
jurídicos”, si la entidad logra realizar una adecuada y correcta
descripción de la necesidad a contratar y el objeto, será más fácil identificar
el contrato a celebrar. Se debe tener cuidado de no confundir la modalidad con
el tipo de contrato a celebrar, cuando hablamos de tipo de contrato nos debemos
remitir al artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en el cual se establecen que
contrato estatal es: “todo los actos
jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se
refiere el estatuto de contratación, previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la
voluntad”, el hecho de que en los numerales del artículo 32 se nos indiquen
algunos tipos de contrato no implica que las entidades estatales no puedan
suscribir otros, para ello debemos recordar que en el artículo 13 de la Ley 80
de 1993 se establece que los vacíos en contratación serán suplidos por las
normas civiles y comerciales.
La norma
también nos exige que se señalen los fundamentos
jurídicos para sería apropiado partir del objeto del contrato y del valor
del mismo, toda vez que lo fundamental de la Ley 1150 de 2007 es indicar la modalidades
de selección en razón al objeto del contrato y no a su cuantía, por ello la
cuantía sería una circunstancia secundaria para soportar la modalidad
jurídicamente.
En este
aspecto se puede concluir que la entidad no solo debe indicar la modalidad y
transcribir la norma de la modalidad de contratación, sino debe realizar un
análisis de por qué considera que dicha modalidad es viable y estar debidamente
soportada.
En el
numeral 4 del Decreto 1510 de 2013 se estableció que dentro del contenido de
los estudios previos se debe indicar “El
valor estimado del contrato y la justificación del mismo. Cuando el valor del
contrato esté determinado por precios unitarios, la Entidad Estatal debe
incluir la forma como los calculó y soportar sus cálculos de presupuesto en la
estimación de aquellos. La Entidad Estatal no debe publicar las variables
utilizadas para calcular el valor estimado del contrato cuando la modalidad de
selección del contratista sea en concurso de méritos. Si el contrato es de
concesión, la Entidad Estatal no debe publicar el modelo financiero utilizado
en su estructuración” a lo que se refiere la norma no es solamente a que se
indique el valor del contrato estimado, a lo que se refiere la norma es a que
la entidad debe realizar la descripción que fue utilizada para determinar el valor.
La
entidad podría hacer uso como variables para calcular el valor del contrato lo
establecido en el artículo 6 del Decreto 2170 de 2002 “La consulta de precios o condiciones del mercado en los procesos de
selección, se surtirá a través del Registro Único de Precios de Referencia
(RUPR-SICE) a que se refiere la Ley 598 de 2000 para el caso de los bienes o
servicios allí registrados. La entidad tendrá en cuenta los valores de fletes,
seguros y demás gastos en que deba incurrir el proveedor para la entrega de los
bienes o servicios, así como las condiciones de pago, volúmenes y en general,
todos aquellos factores que afecten el precio del bien o del servicio (…)”.
Indistintamente
de ello no se debe olvidar que al momento de estimar y justificar todos los
costos asociados a la ejecución del contrato, los correspondientes al costo de
la comisión fiduciaria, cuando el contratista, de acuerdo al artículo 91 de la
Ley 1474 de 2011, deba constituir una fiducia o un patrimonio autónomo
irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, el
costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista. En
este aspecto se puede concluir que la entidad debe es explicar en el estudio
previo tanto el valor estimado del contrato como las fuentes y herramientas en
las que se apoyó para llegar a él.
En el
contenido del estudio previo se debe señalar “los criterios para seleccionar la oferta más favorable”. Con el
Decreto 0734 de 2012 se hablaba de <Justificar>,
con la nueva norma se hablan son de <Criterios>,
dichos términos no hacen alusión solamente a enunciarlos, sino se deben es indicar
razonablemente tanto los requisitos habilitantes como los factores y elementos
que se tendrán en cuenta, según la modalidad de contratación utilizada para
determinar la oferta más favorable.
A esa
conclusión llegamos partiendo de lo establecido en el artículo 5 de la Ley 1150
de 2007, el cual estableció como criterio de escogencia y calificación tanto
los requisitos habilitantes como los factores de calificación, técnicos y
económicos, según la modalidad de selección, igualmente se deben indicar las
razones por las cuales la entidad respectiva están solicitando determinados
requisitos habilitantes.
“Ejemplo, si para una obra pública se
exige un alto capital de trabajo puede justificarse en la medida en que no se tiene
previsto pactar un anticipo. Cuando no fuere así, pareciera que con los
requisitos habilitantes se estuviera direccionando la participación, solo para
aquellos proponentes que cuentan con amplio capital de trabajo”[2].
En este
aspecto se puede concluir que la entidad debe demostrar que los requisitos
habilitantes y e ponderación solicitados son proporcionales y adecuados a la
naturaleza y al valor del contrato a suscribir.
Otro
aspecto con el que debemos tener cuidado al momento de estructurar los estudios
previos tiene que ver con “El análisis de
riesgo y la forma de mitigarlo” antes de la expedición del Decreto 1510 de
2013, el Decreto 734 de 2012, establecía que la entidad debería establecer en
el estudio previo “el soporte que permita
la tipificación, estimación, y asignación de los riesgos previsibles que puedan
afectar el equilibrio económico del contrato”.
Como se
puede observar, en la norma anterior se hacía énfasis a la tipificación,
estimación y asignación de los riesgos previsibles que afectaran el equilibrio
económico del contrato, ahora se habla de los riesgos en forma general, es
decir la entidad debe tener cuidado al momento de realizar el análisis de no
confundir los riesgos que son amparados por los mecanismos de cobertura, es
decir, riesgos derivados de la naturaleza contractual, extracontractual o del
ofrecimiento del proponente con los riesgos que tienen relación directa con las
obligaciones de las partes.
Si bien
es cierto que la norma actual no hace énfasis a la Tipificación, Estimación y
Asignación de riesgos, se recomienda que las entidades al momento de
identificar que en los procesos o contratos que están adelantando existen
riesgos realicen la respectiva Tipificación, Estimación y Asignación de
Riesgos, pues la situación seria delicada que se establezcan riesgos que no
sean estimados ni asignados.
El hecho
de que se hable en la norma vigente de la “Mitigación”
podemos entenderlo como establecer dentro del estudio previo unas atenuantes a
los riesgos, es decir la mejor forma de reducirlos o de que alguna parte los
asuma para que garantice la correcta ejecución del contrato y no tenga retardos.
Sea
apropiado señalar que según el objeto y el valor del contrato puede suceder que
existan procesos y contratos que no tengan riesgos, es recomendable que se
establezca el por qué no son susceptibles de riesgos y de la misma manera que
se deje señalada dicha información en el estudio previo.
Para lo
que respecta al “análisis que sustenta la
exigencia de garantías destinadas a amparar los perjuicios de naturaleza
contractual o extracontractual, derivados del incumplimiento del ofrecimiento o
del contrato según el caso, así como la pertinencia de la división de aquellas,
de acuerdo con la reglamentación sobre el particular” Sea apropiado
recomendar que las entidades no solo deben limitarse a enunciar las garantías sin que se haga, como lo indica la norma el
análisis que sustenta la exigencia de ellas.
En el artículo 7 de la Ley 1150 de 2007 se
estableció que “Los contratistas
prestarán garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del
contrato”, Por su parte, el artículo 110 del Decreto 1510 de 2013 estableció los
riesgos que deben cubrir las garantías en la contratación en relación con el
cumplimiento de las obligaciones surgidas en favor de las Entidades que pueda
surgir por las actuaciones, hechos u omisiones de sus contratistas y
subcontratistas, para ello la norma en cita establece que las garantías que los
oferentes o contratistas pueden otorgar para asegurar el cumplimiento de sus
obligaciones son i) Contrato de seguro contenido en una póliza. ii) Patrimonio
autónomo y iii) Garantía Bancaria.
Teniendo en cuenta las clases de garantías, y lo que se debe amparar,
ésta tiene el deber de sustentar la exigencia de garantías para cualquiera de
los mecanismos de cobertura del riesgo, es decir por qué están exigiendo la
respectiva garantía y el porcentaje de la misma.
Se recomienda que las entidades en ningún momento limiten el grado de
participación de los oferentes exigiendo solo una, pues la norma actual nos
habla de tres (3) mecanismos de mediante los cuales se puede amparar el
cumplimiento y los riesgos generales.
Consideramos prudente recomendarle a las entidades que los mecanismos de cobertura establecidos en la Ley cuando se exigen en el estudio previo uno en particular no solo vulneran el derecho de los proponentes a otorgar cualquiera de los tres (3) mecanismos autorizados
El último elemento obligatorio con el que debe contar el estudio previo
es “La indicación de si el Proceso de
Contratación está cobijado por un Acuerdo Comercial”, este hace alusión a
que la entidad debe indicar si el proceso de contratación está sometido a uno o varios Acuerdos
Comerciales, esto exige por parte de la entidad tener claridad de lo que
pretende contratar y conocer si aplicación respecto a los acuerdos
internacionales, uno modificación que se implanto con la norma anterior es que
el Decreto 734 de 2012 no solo hacia énfasis a los Acuerdos Internacionales,
sino a o un Tratado de Libre Comercio.
En el caso de que la entidad identifique
que existe uno varios acuerdos internacionales relacionados con el objeto a
contratar, deberá dar aplicación y cumplimiento a lo señalado en el título IV APLICACIÓN
DE ACUERDOS COMERCIALES, INCENTIVOS, CONTRATACIÓN EN EL EXTERIOR Y CON
ORGANISMOS DE COOPERACIÓN de que trata el Decreto 1510 de 2013.
Considero apropiado que diferenciemos entre
un Acuerdo Comercial y un Tratado de Libre comercio[3],
EL primero se utiliza de manera general sin
hacer distinciones por su orientación o por sus limitaciones temporales, el DNP
expidió el MANUAL EXPLICATIVO DE LOS CAPÍTULOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA DE LOS
ACUERDOS COMERCIALES NEGOCIADOS POR COLOMBIA PARA ENTIDADES CONTRATANTES,[4] El Segundo tiene un
reconocimiento de carácter internacional y bilateral “persigue crear una zona de libre comercio que garantice la libre
circulación de bienes, servicios y capitales mediante una armonización de
políticas y normas jurídicas pertinentes”.
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